Número 40 - outubro/dezembro - 1999
ARTIGOS

A NOVA LEI DE DIREITO AUTORAL E SUA EXEGESE

A NOVA LEI DE DIREITO AUTORAL E SUA EXEGESE

 

Publicação na RTRF3R nº 40, págs. 9 /25

 

ERIK FREDERICO GRAMSTRUP

Juiz Federal da 6ª Vara das Execuções Fiscais em São Paulo. Auxiliar de Ensino dos Cursos de Graduação e Especialização da PUC-SP.

 

Sumário:

1. Notícia histórica. 2. Concepções. 3. Objeto. 4. Pressupostos. 5. Conteúdo e duração. 6. Direitos conexos. 7. Prescrição. 8. Direito constituendo. 9. Contratos de direito autoral. 10. Associações. 11. Bibliografia.

 

 

1. NOTÍCIA HISTÓRICA

 

O primeiro texto positivo alusivo ao direito autoral foi o instituidor dos cursos jurídicos no Brasil. A Lei de 11 de agosto de 1827 determinava a confecção de compêndios, pelos Lentes, garantindo-lhes “privilégio exclusivo da obra, por dez anos”.

Ainda ao tempo do Império, o Código Criminal (1830) proibia a reprodução de obras compostas ou traduzidas por cidadãos brasileiros durante a vida destes e, ainda, por dez anos após a morte, se deixassem herdeiros.

Posteriormente, a primeira Constituição Republicana (1891) assegurou o direito de reprodução dos autores e a proteção dos herdeiros, objeto de tratamento pela Lei nº 496, de 1898. Tutela semelhante encontra-se nas Cartas subseqüentes, com exceção da Constituição de 1937, que, não obstante, determinou competir à União legislar sobre a matéria.

Também o Código Civil dispunha de capítulo relativo à propriedade literária, artística e científica, revogado pela Lei nº 5.988, de 1973.

Quanto aos direitos conexos, foram albergados, em 1966, pela Lei nº 4.944; os programas de computador, em 1987, pela Lei nº 7.646.

A Constituição de 1988 situou, dentre os direitos e garantias fundamentais, “o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução”, “transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar” (art. 5º, XXVII); bem como “a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas” (inc. XXVIII, “a”) e “o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras” pelos criadores, intérpretes e respectivos sindicatos e associações (inc. XXVIII, “b”).

Cem anos após a primeira norma específica, foi editada a Lei nº 9.610, que regula os direitos de autor e os que lhe são conexos, abrindo exceção, todavia, ao art. 17 da Lei nº 5.988 (registro das obras intelectuais) e ao software, objeto de lei própria (a Lei nº 9.609, também de 1998).

 

 

2. CONCEPÇÕES

 

Há, no Ocidente, dois pontos de vista: o anglo-americano, que enxerga, sobretudo, a materialidade do exemplar e o direito de reprodução e o europeu continental, que se assenta no conceito de propriedade.

As diferenças devem-se a vicissitudes históricas. Na Grã-Bretanha, o Estatuto da Rainha Ana, de 1710, falava em direito exclusivo de reprodução (sole right and liberty of printing), de onde a expressão copyright. Conseqüência prática disto é a ampla admissão da titularidade por empresa.

No continente, a Revolução Francesa, pretensamente abolidora de todos os privilégios, afinou-se melhor com a idéia de propriedade do autor sobre a obra, o que evoluiria, por obra de juristas alemães do século XIX, para a identificação de um objeto imaterial.

Daí que o Direito de Autor, encarado objetivamente, situe-se como ramo especializado do Direito Civil. Não dispõe de principiologia própria, mas de objeto cuja especificidade reclama tratamento à parte. A nosso sentir, o atributo “intelectual” acabou por se tornar mais relevante que o substantivo “propriedade”, já que esta, de modo nenhum, pode ser identificada com o direito de mesma denominação sobre coisas tangíveis e corpóreas.1 Disto se infere a dificuldade de localizá-la na tradicional bipartição dos direitos subjetivos: a) tem afinidade com os direitos reais, porque absoluta, mas seu objeto é imaterial; b) não guarda, porém, distância dos direitos pessoais, por causa do aspecto moral.

De qualquer modo, se ramo do Direito Civil é, o Direito de Autor é da competência legislativa privativa da União (art. 22, I, da Constituição Federal).

A denominação direitos autorais, assim, no plural, compreende o direito de autor e os conexos (intérpretes ou executantes; produtores de fonogramas e videogramas; direito de arena).

Cabe, ainda, lembrar a analogia com a propriedade industrial (ou Direito Marcário), fundamentada na semelhança de objeto (inventos, marcas e sinais distintivos, também incorpóreos) e que tem sede na Lei nº 9.279, de 1996. Por isto é que, às vezes, reúnem-se os dois ramos sob a denominação propriedade intelectual.

 

 

3. OBJETO

 

É a criação do espírito exteriorizada. Por isto que a idéia, enquanto tal, não é protegida, como didaticamente dispõe o art. 8º da LDA, que ainda exclui: os planos ou regras; formulários; textos normativos; informações de uso comum; nomes e títulos isolados; e o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras. Acrescentaríamos, com OLIVEIRA ASCENSÃO2, os temas. Nas obras científicas, o que se protege é a forma literária ou artística, e não o conteúdo técnico (art. 7º, parágrafo 3º). Nas coletâneas, tem-se em mira a peculiar organização, disposição e seleção. O título da obra, se original e inconfundível, está abrangido.

Desta maneira, os sujeitos tutelados são:

 

· o nacional;

· o estrangeiro domiciliado no Brasil;

· o estrangeiro domiciliado no exterior, sob a condição de reciprocidade.

 

Quanto à pessoa jurídica, seu tratamento é mais restritivo, pois, em princípio, autor é pessoa física (art. 11 da Lei nº 9.610). Seus direitos são aqueles pontualmente reconhecidos.

Identificam-se, portanto, as seguintes possibilidades:

 

· autoria individual;

· co-autoria: neste caso, a publicação sujeita-se à maioria, podendo o dissidente não contribuir, renunciando à remuneração e vedar que se inscreva seu nome na obra;

· participação em obra coletiva: neste caso, o direito sobre o conjunto é do organizador; o participante faz jus a sua remuneração, podendo proibir que se anuncie seu nome;

· obra feita sob encomenda (de que trataremos em apartado);

· editor: exerce os direitos patrimoniais sobre as matérias não assinadas, publicadas pela imprensa;

· publicador: exerce os direitos patrimoniais sobre a obra anônima, enquanto o autor não se der a conhecer.

 

 

4. PRESSUPOSTOS

 

Os pressupostos da tutela são todos de índole material. Assim se pode dizer porque independem de registro (art. 18 da LDA).

Assim, basta que haja uma criação do espírito, fixada em qualquer suporte, indicando-se, na utilização, o nome, pseudônimo ou outro sinal que identifique o autor. Esta indicação gera uma presunção simples.

Todavia, a dispensa de registro não significa que, para maior segurança, não haja a possibilidade de realizá-lo, em conformidade ao único artigo da Lei nº 5.988 que sobreviveu (art. 17).

 

 

5. CONTEÚDO E DURAÇÃO

 

O direito de autor tem conteúdo patrimonial e moral.

Há duas formas de enxergar isto. Pela concepção monista, são as faces da mesma moeda. Conforme os dualistas, são diferentes categorias de direitos, que integram um complexo.

O aspecto patrimonial aproxima-se das relações de ordem obrigacional e real. Compreende o direito exclusivo de usar, fruir e dispor da obra. Assim, qualquer forma de utilização pressupõe autorização. Esta interpreta-se restritivamente, de modo que a concedida para uma modalidade de uso não se estende às demais. A aquisição do original não faz supor a dos direitos patrimoniais, salvo convenção expressa. Assinale-se, ainda, o direito de seqüência, de cinco por cento sobre a mais-valia em cada revenda do original de obra de arte ou manuscrito.

Não se cuidam de relações perpétuas. Exercem-se durante a vida do autor e, em benefício dos sucessores civis, por setenta anos, contados de 1º de janeiro do exercício seguinte ao do falecimento. Este prazo também se aplica à obra póstuma.

Este prazo tem natureza peremptória. Não se suspende, prorroga, nem se interrompe. Sendo lapso para o exercício de um direito subjetivo material, tem natureza decadencial.

A contagem obedece, por vezes, às seguintes peculiaridades:

 

· se a obra é anônima, os setenta anos contam-se de 1º de janeiro do exercício seguinte ao da publicação, salvo se o autor se der a conhecer antes do termo;

· se for obra em co-autoria indivisível, inicia-se com o falecimento do último co-autor sobrevivente;

· se for obra audiovisual ou fotográfica, o prazo é de setenta anos contados de 1º de janeiro do ano seguinte ao da divulgação, isto é, não há vitaliciedade.

 

Aos direitos conexos também se aplicam os setenta anos de duração, computados a partir da fixação, da transmissão ou da execução pública, conforme o caso.

São características dos direitos patrimoniais a disponibilidade, a renunciabilidade, a vitaliciedade (com as exceções apontadas), a transmissibilidade aos herdeiros e a incomunicabilidade (salvo pacto antenupcial em contrário: art. 39 da LDA).

Por seu lado, os direitos morais são arrolados pelo art. 24 da LDA:

 

· paternidade;

· indicação do nome na utilização da obra;

· inédito;

· integridade da obra;

· modificação da obra;

· acesso a exemplar único e raro, para preservar a memória da obra;

· retirada de circulação, quando implicar afronta à honra e imagem.

 

O aspecto moral do direito de autor tem caráter personalíssimo (ou, ao menos, forte analogia com os direitos da personalidade). Por esta razão, as faculdades são irrenunciáveis, inalienáveis e imprescritíveis. Todavia, sobrevivem à morte do autor, contradizendo o aforismo mors omnia solvit. As quatro primeiramente indicadas transmitem-se aos sucessores. Quando a obra entra no domínio público, cumpre ao Estado defender sua integridade e autoria.

Diz-se que a criação cai no domínio público em três situações:

 

· quando expira o prazo legal de proteção;

· quando o autor falece, sem herdeiros;

· quando há renúncia.

 

Por isto, pensamos ser possível conceituar a expressão assim: domínio público é o status da obra que pode ser utilizada ou reproduzida sem autorização, respeitadas a integridade e a autoria.

Os contornos dos direitos autorais são negativamente delineados pelo art. 46 da LDA, que estabelece limitações, das quais, exemplificativamente, podem-se mencionar a citação para fins de debate; as notas de aula do discente; a reprodução de pequenos trechos para uso privado; a produção de prova; a paródia não maliciosa.

 

 

6. DIREITOS CONEXOS

 

Por conexos chamam-se os direitos que estão na vizinhança do direito de autor, de modo que a Lei nº 9.610 não só os compreende na designação “direitos autorais”, como também ordena que se lhes apliquem suas normas, no que couber. Reconhece, explicitamente, os casos do intérprete ou executante; do produtor fonográfico e das empresas de radiodifusão. A estes a doutrina costuma aparentar o direito de arena.

Arena é o direito, de titularidade das entidades desportivas, de autorizar ou proibir a transmissão ou retransmissão do espetáculo. Hoje é tratado pela Lei nº 9.615, de 1998 (Lei Geral do Desporto).

O intérprete tem o direito de autorizar ou proibir, onerosa ou gratuitamente, a fixação ou a utilização, sob qualquer forma, de suas execuções. Cabe-lhe ainda a defesa da paternidade e integridade da obra.

Um dos casos de aplicação das normas gerais é a transmissibilidade aos herdeiros, se o intérprete falecer no prazo de duração do direito.

Ao produtor de fonogramas também incumbe autorizar ou proibir a utilização dos mesmos; diga-se o mesmo das empresas de radiodifusão, quanto às emissões.

 

 

7. PRESCRIÇÃO

 

Este é um dos pontos que forçam admitir a baixa qualidade da produção legiferante, em nosso País.

Como se sabe, já no Código Civil, o prazo prescricional era de cinco anos, para “a ação civil por ofensa a direitos de autor; contado o prazo da data da contrafação” (art. 178, parágrafo 10, inc. VII).

De modo mais apropriado, a Lei nº 5.988, de 1973 (art. 131), esclareceu que “prescreve em cinco anos a ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos, contado o prazo da data em que se deu a violação”. Deixou fora de discussão, portanto, que os direitos morais são imprescritíveis e que há outros modos de agressão, além da contrafação (reprodução não autorizada). O prazo, não obstante, permaneceu conforme a tradição.

Pois bem, a mesma Lei nº 5.988, em seu art. 134, determinava sua vigência em 1º de janeiro de 1974, “ressalvada a legislação especial que com ela for compatível”. Está ausente de qualquer dúvida, pois, que as disposições do Código Civil, gerais que eram, foram todas derrogadas. Não fosse o art. 134, a mesma conclusão impor-se-ia pelo fato de tratar-se de regulação integral da matéria (Lei de Introdução, art. 2º, parágrafo 1º, in fine).

Apesar disto, a Lei nº 9.610 declarou revogados (!) os arts. 649 a 673 e 1.346 a 1.362, do Código Civil, bem como a Lei nº 5.988, exceto o art. 17.

Ocorre que, para desespero do exegeta, a disposição pertinente à prescrição (art. 111) foi vetada. Mantinha-se o qüinqüênio, contado da ciência da infração. Quid juris?

O problema não se põe, ressalte-se, quanto aos direitos extrapatrimoniais, porque estes, à semelhança do que sucede com os direitos da personalidade e com o reconhecimento de paternidade são, por sua própria natureza, imprescritíveis.

Quanto aos direitos de cunho patrimonial, a doutrina tem buscado soluções algo forçadas, no intento de por a salvo o lapso tradicional.

CARLOS FERNANDO MATHIAS DE SOUZA, em recente monografia, sustenta o seguinte:

 

“É verdade que, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Mas, a rigor, a Lei 5.988 (art. 131) não revogou o disposto no Código Civil (art. 178, par. 10, VII), eis que apenas, a rigor, iterativamente, apenas (sic), dispôs sobre o prazo de prescrição e sobre sua contagem.

Há, registre-se, quem entenda ao contrário (e com bons argumentos). Mas a fundamentação, em favor da vigência da disposição em destaque do Código Civil, é também forte e consistente.”3

 

Com todo o respeito, temos de nos perfilar com os últimos. Conforme já expusemos, o art. 178, parágrafo 10, VII, foi revogado pela Lei nº 5.988, e isto por diversos motivos:

 

· tratava-se de disposição geral. Se a lei posterior só ressalvou a legislação especial com ela compatível, obviamente aquela primeira não sobreviveu.

· ainda que não fosse assim, a Lei nº 5.988 era um diploma de regulação global. A teor da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior “... quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior” (art. 2º, parágrafo 1º, in fine).

· é equivocada a idéia de que a LDA de 1973 redizia o CC, no tópico em debate. Na verdade, fez-lhe várias correções, distinguindo os direitos morais dos patrimoniais; acrescendo a prescrição dos conexos e substituindo a expressão “contrafação” pela mais abrangente “violação”.

· a omissão da Lei nº 9.610, com respeito ao art. 178 do CC, não lhe aproveita, porque não se conhece, em nosso sistema, repristinação tácita (art. 2º, parágrafo 3º, da LICC).

 

Isto não induz vácuo no sistema. Se, realmente, o que se pretende é dar plena aplicação ao Código Civil, recorra-se ao art. 179: os casos de prescrição não previstos neste Código serão regulados, quanto ao prazo, pelo art. 177. Este, como é cediço, cuida dos prazos extintivos das ações (fundadas em direitos) pessoais e reais. Resta decidir em qual dos casos inserir-se-ia o direito de autor. Já discutimos que se está diante de realidade híbrida, cujos contornos assemelham-se ora com um, ora com outro dos extremos daquela tradicional classificação. Em consonância com estas premissas, propomos a seguinte solução:

 

· quando o autor reclamar um crédito, o prazo será de vinte anos, porque a ação é fundada em aspecto pessoal do complexo de direitos;

· quando postular seja afastada agressão por terceiros (com supedâneo no caráter absoluto do complexo de direitos, que o assemelha aos direitos reais), por exemplo, a apreensão de cópias não autorizadas, o prazo será de quinze anos, entre presentes e vinte, entre ausentes.

 

Entretanto, temos de reconhecer que não se aceitará com facilidade a propugnada tese, havendo quem pense que a lacuna é, ao menos por ora, irremediável. V. g., Marcello Nascimento e Thiago Montmorency:

 

“O veto presidencial ao artigo 111 da Lei 9.610/98 foi justificado pela equivocada e não técnica conclusão do Sr. Presidente da República que o assunto em tela já se encontrava devidamente regulado pelo artigo 178, § 10, VII do Código Civil, que supostamente teria sido alterado pela Lei 5.988/73.

Entretanto o referido veto alcançou efeito diverso, gerando uma lacuna legislativa a este respeito, pois o nosso ordenamento jurídico não acolhe o efeito repristinatório, ou seja, pelo artigo 2º, § 3º da Lei de Introdução ao Código Civil quando é revogada uma lei que revogou outra, a anterior somente volta a viger no caso de expressa disposição neste sentido.

Portanto não subsiste disposição expressa sobre a prescrição da ação referente à violação de direitos de autor.

2 - Equiparação a Bem Móvel

O direito autoral sofreu influência do direito romano, considerando-se a obra do autor uma propriedade, sendo os direitos autorais equiparados, para efeitos legais, a bens móveis.

A inclusão do direito autoral nesta categoria permite sua negociabilidade em todos seus aspectos: compra, venda, licença, cessão, transferência e sucessão.

Esta concepção já está arraigada em nossa legislação e jurisprudência, que em sua maioria, até a presente data, vem admitindo a defesa dos direitos de autor inclusive através das ações possessórias.

É de se ressalvar, ainda, que está se iniciando nos tribunais uma tendência, que ainda é inexpressiva, no sentido de diferenciar o direito autoral da propriedade pura, não mais permitindo a ação possessória, entretanto conferindo outro instrumento regulado pela nova lei de direitos autorais, garantindo a devida proteção legal.

Não obstante, é mister fixar que nosso entendimento acompanha a maior parte da doutrina moderna, que considera o direito autoral como sui generis já que possui, em sua essência, aspecto patrimonial (direito real) e moral (direito pessoal).

A tendência de desenvolvimento doutrinário do direito autoral no mundo é como um direito autônomo, conforme as legislações e tratados internacionais que o contemplam.

3 - Conclusão

Apesar de considerarmos o direito autoral como sui generis, entendemos improvável a desvinculação do direito de propriedade, pois a própria legislação específica o equipara a um bem móvel (artigo 3º da Lei 9.610/98), principalmente considerando seu aspecto patrimonial, que apesar de autônomo é encontrado na essência do direito autoral.

Ressalte-se ainda que não seria interessante essa desvinculação, tendo em vista a proteção já há muito assentada nos Tribunais.

Com base na legislação vigente, a prescrição da ação referente à violação de direitos de autor deve, em nosso entender, precariamente ser solucionada pelo artigo 178, § 10, IX do Código Civil, que estabelece prazo prescritivo de 05 anos para as ações que versem sobre ofensa ou dano ao direito de propriedade, sendo inevitável como conseqüência da aplicação de tal dispositivo ser considerado marco inicial para contagem deste prazo a data da violação.

Entendemos possível, ainda, sustentar prazo prescritivo distinto daquele supra mencionado, em relação às ações que versem sobre o aspecto moral do direito de autor por se tratar de direito personalíssimo e inalienável.

É com tristeza que relatamos o acima exposto, pois a lacuna legislativa gera regulamentação provisória que se encontra na ‘contramão’ doutrinária acerca do direito autoral, que deveria ser regulado como um direito autônomo, onde as distinções e especialidades decorrentes deste aspecto fossem previstas, devendo ainda, nesta regulamentação específica ser considerado como marco inicial para contagem da prescrição a ciência da violação, conforme o disposto no TRIPS e nas legislações alienígenas, pois é impossível defender direitos sem conhecimento da infração.”4

 

Julgamos de bom alvitre notar que não se interpretam extensivamente disposições especiais, como a do art. 178, parágrafo 10, IX, do CC. Embora se fale (inadequadamente) em propriedade intelectual e nosso raciocínio também parta das semelhanças que há, ocasionalmente, entre as faculdades ínsitas no direito de autor e os direitos reais, não se pode, pura e simplesmente, equiparar os primeiros ao domínio de coisa corpórea.

Todavia, a intranqüilidade do debate demonstra o quão imperial e indiferente às necessidades da população tornou-se o Poder Executivo.

 

 

8. DIREITO CONSTITUENDO

 

O Projeto de Código Civil, originado dos trabalhos de Comissão designada pelo Ministério da Justiça, em 1969, supervisionada por MIGUEL REALE, veio a ser aprovado pela Câmara dos Deputados sob o nº 634-B, de 1975 (Relator-Geral Deputado ERNANI SATYRO, em razão do falecimento do Deputado DJALMA MARINHO). Publicado no “Diário do Congresso Nacional” de 17.05.84, como suplemento ao nº 47, tramitou no Senado Federal sob o nº 118, de 1984 (Diário de 26.06.84, suplemento ao nº 74), sendo Relator-Geral o Senador JOSAPHAT MARINHO. Ofereceram-se trezentas e sessenta emendas individuais, em 1984 e seis, em 1995, às quais somaram-se cento e vinte e oito, de iniciativa do Relator. Daí retornou à Câmara, onde aguarda votação.

No tocante ao que nos importa, o Projeto nº 118 é meritório pelo seu silêncio!

Com efeito, não reproduziu capítulo semelhante ao VI, do Título II, Livro II, do Código de 1916, que tratava da “propriedade literária, científica e artística”, relegando-a à lei especial, andando, nisto, muito bem. Destarte, restará salva a LDA, a teor do art. 2.054, que declara revogados o Código Civil, a parte primeira do Código Comercial e “... toda a legislação civil e mercantil por esta Lei abrangida, ou com ela incompatível, ressalvado o disposto no presente Livro”.

Também não contém dispositivo análogo ao art. 48, inc. III, do CC de 1916, que considera móvel, para efeitos legais, os direitos de autor. O que mais se aproxima disto é o art. 83:

 

“Consideram-se móveis, para os efeitos legais:

 

(...)

III - Os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.”

 

O que, evidentemente, só abarcará os aspectos pessoais (créditos) derivados das relações decorrentes de direito de autor.

 

 

9. CONTRATOS DE DIREITO AUTORAL

 

Para a breve menção que faremos aos contratos, na órbita do direito autoral, valer-nos-emos da classificação propugnada por renomado especialista, cujo falecimento precoce tanto lamentamos, o Prof. EDUARDO VIEIRA MANSO5.

São os seguintes: a) contratos de encomenda de obra intelectual; b) contratos de cessão de direitos autorais; c) contratos de concessão de direitos autorais, compreendendo: c.1) a edição (paradigma dos demais); c.2) outros contratos de concessão, como as produções cinematográficas e videofonográficas; o merchandising ou licenciamento; a representação.

Pelo contrato de encomenda, a obra intelectual é produzida por iniciativa de um interessado (comitente), ciente o autor de que a entrega implicará na autorização para utilização. A Lei nº 5.988 regulava-o em seu art. 36, in verbis:

 

“Se a obra intelectual for produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços, os direitos do autor, salvo convenção em contrário, pertencerão a ambas as partes, conforme for estabelecido pelo Conselho Nacional de Direito do Autor.

§ 1º O autor terá direito de reunir em livro, ou em suas obras completas, a obra encomendada, após um ano da primeira publicação.

§ 2º O autor recobrará os direitos patrimoniais sobre a obra encomendada, se esta não for publicada dentro de um ano após a entrega dos originais, recebidos sem ressalvas por quem a encomendou.”

 

Como se percebe, a antiga LDA distinguia três situações: a do funcionário público (vínculo institucional) e as de cunho, efetivamente, contratual, compreendendo trabalho (na acepção da CLT) e prestação de serviços, atribuindo o direito a ambas as partes. Inexplicavelmente (e aqui mais um aguilhão para os exegetas), a Lei nº 9.610 não se deu ao trabalho de prover a respeito, não obstante se registre, há mais de duas décadas, árdua construção doutrinária e jurisprudencial.

Malgrado isto, quer-nos parecer que os termos amplos do art. 5º, XXVII, da Constituição vigente indicam a seguinte solução: os direitos morais e patrimoniais pertencem, exclusivamente, ao destinatário da encomenda. Entretanto, como já assinalamos, é cláusula natural do contrato a autorização para utilização. O número de vezes e as modalidades de uso interpretar-se-ão, como é princípio nesta matéria, restritivamente.

Observe-se que, na prática, o efeito é o mesmo que o propugnado pelo Prof. VIEIRA MANSO, em linhas escritas ainda sob o império da LDA de 1973:

 

“... será preciso deixar claro que tal remuneração salarial somente abarca a modalidade de utilização de sua obra prevista no seu contrato de emprego, ou de prestação de serviços (no caso de trabalhadores autônomos), ou serviço público (em se tratando de servidores públicos). Na hipótese de o contrato ser omisso quanto à modalidade de utilização das obras criadas em razão de tais contratos, (...) o pagamento da remuneração ajustada (...) somente abrangerá a utilização econômica da obra, dentro dos limites da atividade preponderante do empregador, tomador de serviços, ou pessoa jurídica de direito público. Todas as demais utilizações da obra criada sob esses contratos estariam na titularidade do seu autor, para as quais haveria de corresponder uma remuneração específica (...).”6

 

Assim, nosso ponto de vista parte de ângulo oposto, para chegar ao mesmo resultado: o contratado ou o servidor tem todos os direitos; transferiu apenas aquele suposto pelo vínculo contratual ou institucional.

Cessão é a transferência definitiva, que se presume onerosa (art. 50 da LDA), dos direitos patrimoniais do autor. Exige a forma escrita (art. 49, inc. II).

Concessão é a outorga temporária, total ou parcial, dos direitos patrimoniais. Sua forma mais acabada é a edição, que envolve o direito de publicação da obra, durante prazo estabelecido, em número limitado e em tiragens e território estipulados. Como o caput do art. 49, da LDA, fala, indiferentemente, de todos os meios de transferência, no silêncio do instrumento, a outorga será válida para o território do país em que deferida e para uma edição, no prazo máximo de cinco anos.

 

 

10. ASSOCIAÇÕES

 

A LDA faculta a associação para exercício e defesa dos direitos de autor, com o efeito de torná-la mandatária para a prática dos atos judiciais ou extrajudiciais, inclusive cobrança (arts. 97/98).

Nisto fez eco ao inc. XXI do art. 5º da Constituição, para a qual as associações, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente. A filiação importa nesta autorização, por determinação legal.

Todavia, o art. 97, parágrafo 1º, que veda a pertinência a mais de uma associação, para a gestão coletiva de direitos da mesma natureza, a nosso sentir, incide em colisão vertical com o art. 5º, inc. XVII, da Constituição, que previu a plena liberdade de associação para fins lícitos.

Para salvar o dispositivo, só o podemos interpretar (inconstitucionalidade sem redução de texto) da seguinte forma: o autor pode filiar-se a quantas associações quiser. Se forem várias, no entanto, terá de indicar, no ato da filiação, qual poderá representá-lo (ou que já o fez).

A lei ainda previu (como fazia sua antecessora) a existência de uma associação de associações: o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD). Tem como objetivo amealhar os direitos relativos à execução pública de obras musicais e lítero-musicais e de fonogramas, inclusive por meio da radiodifusão e transmissão por qualquer modalidade, e da exibição de obras audiovisuais (art. 99).

Como o parágrafo 1º do art. 99 aponta-lhe ausência de fins lucrativos, tem-se entendido tratar-se de pessoa jurídica de direito privado, da modalidade associação. Acrescentamos que sua analogia, hoje, é quase perfeita com os Conselhos de Fiscalização de Exercício das Profissões.

Ousamos assim dizer porque aqueles Conselhos, conquanto tenham funções públicas e tenham estrutura de Autarquias, hoje são, por expressa definição legal, pessoas de direito privado. Ora, o ECAD pode manter fiscais, tem uma atribuição de interesse público e a filiação das associações é compulsória (o que provocaria nova inconstitucionalidade, a não ser que lhe seja atribuída outra natureza). A única diferença está no campo mais limitado de suas atribuições.

Assim, parece-nos, tanto os Conselhos, quanto o ECAD, têm natureza híbrida entre o público e o privado. Revestem-se da forma externa de associações, mas seus poderes e fins são próprios de pessoa de direito público (os primeiros, por exemplo, até inscrevem seus créditos como dívida ativa e gozam dos privilégios da execução fiscal)7.

 

11. BIBLIOGRAFIA

 

ASCENSÃO, José de Oliveira. “Direito autoral”. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BITTAR, Carlos Alberto. “Contornos atuais do direito do autor”. São Paulo: RT, 1992.

________. “Direito de autor na obra feita sob encomenda”. São Paulo: RT, 1977.

________. “Os direitos da personalidade”. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1989.

________ & BITTAR FILHO, Carlos Alberto. “Tutela dos direitos da personalidade e dos direitos autorais nas atividades empresariais”. São Paulo: RT, 1993.

CHAVES, Antonio. “Direito de autor – princípios fundamentais”. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

COSTA NETTO, José Carlos. “A reorganização do conselho nacional de direito autoral”. Brasília: Senado Federal, 1983.

________. “Direito autoral no Brasil”. São Paulo: FTD, 1998.

HAMMES, Bruno Jorge. “Elementos básicos do direito de autor brasileiro”. São Leopoldo: Gráfica Unisinos, 1976.

NAZO, Georgette N. (org.). “A tutela jurídica do direito de autor”. São Paulo: Saraiva, 1991.

SOUZA, Carlos Fernando Mathias de. “Direito autoral – legislação básica”. Brasília: Brasília Jurídica, 1998.

SZANIAWSKI, Elimar. “Direitos da personalidade e sua tutela”. São Paulo: RT, 1993.

VIEIRA MANSO, Eduardo. “Contratos de direito autoral”. São Paulo: RT, 1989.

________. “Direito autoral”. São Paulo: José Bushatsky, 1980.

 

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1Esta separação é bem marcada por JOSÉ CARLOS COSTA NETTO, para quem a propriedade material é adquirida por fundamento diverso da intelectual: “... sua origem advirá sempre de dentro do homem, o ato de criação intelectual” (“Direito Autoral no Brasil”, São Paulo, FTD, 1998).

2“Direito Autoral”. Rio, Renovar, 1997.

3“Direito Autoral”. Brasília, Brasília Jurídica, 1998.

4“Prescrição no Direito Autoral. Não existe disposição sobre prazo prescricional.”, in www.uol.com.br/consultor.

5“Contratos de Direito Autoral”. São Paulo, RT, 1989.

6Ob. cit., p. 57.

7O que foi reconhecido em interessante decisão do Egrégio STJ: “Os Conselhos de Fiscalização Profissional são autarquias federais, nos termos das respectivas leis instituidoras. As alterações procedidas pela Medida Provisória nº 1.549-35/97 e pela Medida Provisória nº 1.554-21/97, atribuindo personalidade jurídica de direito privado aos Conselhos de Profissões, não tiveram o condão de lhes modificar a natureza jurídica de ‘autarquias’, porquanto se tratam de atos normativos hierarquicamente diferentes.” (Conflito de Competência nº 23.383/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 23.10.98, S. 1, p. 152)