O segundo dia do curso “Previdência e Direito: transição de regimes previdenciários”, realizado na EMAG, tratou do tema “Confiança Legítima e a migração para a Lei nº 12.618/2012” e contou com a exposição dos juízes federais Fernando Mendes, presidente eleito da AJUFE, e Bruno Lorencini, presidente da Ajufesp. Os trabalhos da mesa foram presididos pelo juiz federal Fernando Carrusca.
Em sua palestra "Confiança Legítima e a migração nos termos da Lei 12.618/2012", Fernando Mendes explicou que começou a participar  dos debates sobre o assunto ainda durante o seu mandato na Ajufesp e que sua intenção era passar a visão da AJUFE em relação ao que pode ocorrer com a magistratura, com reflexos para o serviço público de uma maneira geral. “Queremos padronizar a matéria e desde 2015 temos participado das discussões”, declarou.
O magistrado salientou que a AJUFE nunca apoiou a migração de regime, mas tem se preocupado em fomentar os debates. Em sua opinião, o melhor para a magistratura seria a existência de um regime uno de previdência para todos os juízes. Hoje existem três regimes, ou seja, o da Emenda Constitucional 20/98, que garante a integralidade e a paridade; o da EC 41/2003 que está baseado na média salarial; e o da Lei 12.618/12, que prevê a previdência complementar.
Fernando Mendes historiou algumas iniciativas tomadas no sentido de reverter a divisão de regimes. Mencionou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3998, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, que discute as mudanças da EC 20/98 e EC 41/2003. “O ideal seria um regime único, mas é difícil reverter a divisão de regimes do ponto de vista constitucional”, observou o palestrante.
Mendes referiu-se ainda à ADI 4946, de relatoria do ministro Marco Aurélio Mello, que questiona as alterações a partir de 2013, quando foi implantada a previdência complementar, a fim de tentar recuperar a unidade de regimes. “Politicamente, no entanto, o momento é difícil”, afirmou. “O debate é para esclarecer esse cenário preocupante, de completa incerteza. Vamos ter de tomar uma decisão sem um cenário muito claro”, comentou o magistrado a respeito da migração para o regime de previdência complementar, cujo prazo se esgota em 28 de julho de 2018.
As demais associações do Ministério Público, Magistratura e do Poder Executivo apresentaram um requerimento para prorrogação do prazo de migração, que se encontra nas mãos do ministro da Casa Civil, Eliseu Padilha, já que a grande maioria dos servidores públicos está insegura sobre que decisão tomar. Padilha vai debater o pedido com o Ministério do Planejamento. O juiz comentou a possibilidade de o prazo se encerrar e ser novamente reaberto, mas trata-se apenas de uma possibilidade.
De acordo com Mendes, a migração para o regime de previdência complementar poderá resultar numa queda de arrecadação significativa no regime atual. Tal diminuição seria compensada por uma elevação na alíquota da contribuição dos servidores ao regime de previdência, hoje fixada em 11%. Contudo, o próprio palestrante ressaltou que essa contribuição poderia subir para 14% ou mais. Ele informa que um sindicato de servidores entrou com uma ADI (nº 5812) para suspender essa majoração, tendo conseguido uma liminar junto ao ministro Ricardo Lewandowski.
Mendes chamou a atenção para o fato de que hoje, quando um juiz se aposenta, ele sofre uma redução salarial drástica, efeito que foi minorado com a elevação da idade para a aposentadoria compulsória, permitindo que o interessado permaneça mais tempo na ativa. No entanto, a perspectiva atual é a de que a paridade e a integralidade deixem de existir e a carreira de juiz se torne menos atrativa. Ele assevera que o sistema previdenciário atual não se sustenta. O modelo atual não tem sobra, não tem capitalização. “Juízes hoje estão perdendo servidores nas varas sem reposição. O aposentado se mantém como custo. Corre-se o risco de fechar unidades. Vai haver menos gente para pagar quem vai se aposentar”, aponta o palestrante.
 Apesar desse quadro, ainda existem colegas que não querem discutir a migração para o regime complementar, na visão de Mendes.  Quem entrou a partir de 2013 no serviço público já terá outra forma de tratamento. “Quem está no regime próprio vai ser minoria, perderá poder de barganha”, advertiu o magistrado.
A discussão sobre a migração tem suscitado uma série de dúvidas. Por isso é importante refletir. Mendes sugeriu alguns critérios a serem levados em consideração na decisão sobre a migração para o regime de previdência complementar: em primeiro lugar, é importante fazer o cálculo de benefício especial, isto é, do valor da compensação financeira a ser paga ao servidor pelos valores recolhidos acima do teto do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) no período anterior à migração. Alguns tribunais já estão fornecendo esse cálculo, mediante solicitação do interessado. Esse cálculo, no entanto, é uma simulação e, como tal, não tem caráter vinculante. Há também um simulador do Funpresp disponível. Em segundo lugar, aqueles servidores que têm cônjuge no serviço público tendem a sofrer uma limitação no valor dos benefícios pagos, conforme sinalizaram as propostas recentes de reforma da previdência. Nesse caso, o ideal é que ao menos um dos cônjuges migre, mesmo que tenham dependentes.  Em terceiro lugar, é bom ter em mente que há uma tendência clara de que um próximo governo revise a questão da alíquota de 11%, que pode sofrer uma majoração de até 18%.
Já o juiz federal Bruno Lorencini, em sua exposição com o tema Benefício Especial: natureza jurídica, reajustamento e tributação, explicou as razões que o levaram a fazer a opção pelo regime de previdência complementar.
Antes disso, porém, enumerou algumas das vantagens da migração: contribuição do servidor pelo teto do Regime Geral de Previdência Social; direito ao benefício especial para complementar o valor da aposentadoria e possibilidade de adesão do Funpresp-Jud como participante patrocinado, isto é, com direito à contribuição da União de até 8,5%. Na prática, isso representa uma contribuição maior ao IRPF, mas também um valor maior no salário líquido.
Em seguida, o magistrado comentou algumas regras legais referentes à migração, contidas na Lei 10.887/04, tais como o cálculo do benefício especial, o momento do pagamento da pensão, a atualização do benefício especial e as condições de migração. Não apenas isso, mas o palestrante apontou ainda alguns poucos problemas que podem surgir dessas regras.
O magistrado lembrou também algumas discussões que existem sobre a natureza jurídica do benefício especial, que pode ter caráter previdenciário ou indenizatório. Foram identificadas três correntes na teoria dessa discussão: a primeira, chamada teoria fraca, defende seu caráter previdenciário; a segunda, denominada de teoria forte, alinha-se com o caráter indenizatório; a terceira, que seria uma teoria mista, entende pelo caráter compensatório dos valores recolhidos além do teto do regime geral. Há uma sensível tendência, embasada em bons pareceres, de se considerar a natureza indenizatória do benefício especial, o que inclusive afastaria a incidência de IRPF e de contribuição previdenciária.
Além disso, foi salientada a segurança jurídica do benefício especial: considerado o ato jurídico perfeito da migração, as condições do “contrato” não podem ser alteradas unilateralmente; o direito ao benefício especial está adquirido no momento da migração; por fim, o ato jurídico é regido pelos princípios da boa-fé e da proteção da confiança.
Segundo Lorencini, o que motivou sua migração para o regime de previdência complementar foram alguns fatores: a vontade de diminuir sua “parceria” com a União Federal; recolher menos aos cofres do Tesouro; a crença na tendência de que o Regime Próprio de Previdência Social RPPS tende a piorar; bem como a crença de que os institutos da paridade e da integralidade estão se tornando ilusórios diante do não reajuste dos salários.
Por fim, o palestrante expôs o que ele vê como vantagens da migração. Ele julga que as contribuições do patrocinador (no caso do Funpresp-Jud, a União) são atrativas. Disse que os valores recolhidos pelo interessado podem ser resgatados, conforme uma tabela, se o servidor decidir sair da carreira ou se aposentar. O magistrado concluiu apontando que há uma solidez no regulamento e na implementação do Funpresp-Jud, apesar das questões relacionadas à “governança”.